עתירה שהוגשה על ידי חברת בנייה שהייתה המשתתפת היחידה במכרז שהגישה המועצה האזורית אל קסום לביצוע עבודות להקמת שלושה אולמות ספורט, כנגד החלטת המועצה על ביטול המכרז.
הרקע
במהלך שנת 2017, פרסמה המועצה האזורית אל קסום מכרז לביצוע עבודות להקמת שלושה אולמות ספורט בשטח המועצה. במסמכי המכרז ננקב סכום התמורה בגין העבודות, כאשר ניתן דגש על גודל אחוזי ההנחה שיתנו המציעים לסכום הנקוב. בתום תקופת המכרז, פתחה המועצה את תיבת המכרזים וגילתה כי העותרת הינה המשתתפת היחידה במכרז וכי היא נקבה ב-0% הנחה על הסכום הנקוב במכרז.
ועדת המכרזים פנתה לקבלת חוו"ד מטעם היועץ המשפטי של המועצה. היועמ"ש קבע כי בהתאם לס' 22 (ו) לצו המועצות המקומיות ניתן לפסול הצעה כאשר מדובר בהצעה יחידה, ואולם, בפסיקה נקבע כי יש צורך במציאת בסיס לפסילתה מעבר להיותה הצעה יחידה. עוד קבע היועמ"ש, כי באם ההצעה תידחה ניתן לבטל את המכרז. בהמשך לכך, נתכנסה וועדת המכרזים של המועצה וקבעה כי בהתחשב בעובדה שמדובר במכרז בעל היקף גדול, ובשל העובדה כי מדובר בכספי ציבור, יש לדחות את ההצעה, לבטל את המכרז ולפרסם מכרז חדש במתכונת שונה.
בעקבות כך, הגישה העותרת את העתירה דנן, במסגרתה טענה כי היה על ועדת המכרזים להכריז עליה כזוכה. עוד טענה העותרת, כי הנימוקים לדחיית הצעתה לא עומדים במבחנים שנקבעו בפסיקה ביחס לביטול מכרז או לביטול הצעה עקב היותה הצעה יחידה, אשר מחייבים בדיקה האם ההצעה אינה עולה על מחיר השוק או האם קיים חשש לקנוניה.
בנוסף טענה העותרת, כי בהתחשב במבנה המכרז ובעובדה כי במסגרתו רשאית הייתה העותרת שלא לתת כל הנחה, הרי שהצעתה עומדת בדרישות המועצה ועל כן אין כאן חשש לקנוניה או למחיר העולה על שווי השוק, ובשל כך לא היה כל בסיס לדחיית הצעתה וביטול המכרז.
מנגד, טענה המועצה, כי לא נפל כל פגם בשיקול הדעת של וועדת המכרזים, וכי אכן נשקלו בהתאם לפסיקה מכלול הנסיבות, וכי הנסיבות הצדיקו את דחיית ההצעה וביטולו של המכרז. כמו כן, במכרז עצמו נכתב במפורש כי יש המועצה שומרת לעצמה שיקול רחב שלא לקבל את ההצעה, מה גם שההצעה היחידה פוגמת בהיגיון של ההליך המכרזי אשר מטרתו ליצור תחרות ולצמצם את הוצאות המועצה באמצעות קבלת מגוון הצעות.
דיון והכרעה
ביהמ"ש פתח דבריו, בכך שהבסיס החוקי סביבו נסובה העתירה דנן הינו הוראות ס' 22 (ו) לצו המועצות המקומיות, אשר קובע לעניין ועדת מכרזים, כי:
" לא תמליץ הועדה, דרך כלל, על הצעה אם הייתה זו ההצעה היחידה שהוגשה, או שנותרה יחידה לדיון בפני הועדה"
הוראה זו קיימת גם בתקנות העיריות (מכרזים), וכן בתקנות חובת מכרזים, כאשר המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלה האם במקרה דנן הייתה רשאית הוועדה, במסגרת שיקול הדעת אשר ניתן לה בחוק, שלא לבחור בהצעת העותרת ובעקבות כך להורות על ביטול המכרז.
החוק אכן מתיר לוועדה שלא לקבל הצעה יחידה במכרז, ואולם, בפסיקה פרשו את הסעיף בצמצום וקבעו לו סייגים לפיהם בכדי להורות על פסילת הצעה יחידה, נדרשת הוועדה לבחון האם יש חשש לקנוניה או שמדובר במחיר העולה על שווי השוק. יחד עם זאת, בפסיקה הוכר כי באם במסמכי המכרז נכתב באופן מפורש כי שמורה לרשות האפשרות שלא לקבל כל הצעה עפ"י שיקול דעתה, אין היא מחויבת בבחינת הסייגים האמורים, והיא רשאית לדחות הצעה יחידה כל עוד היא עומת בחובות המוטלות עליה כרשות ציבורית.
לגופו של עניין, קבע ביהמ"ש כי במקרה דנן המועצה כללה סעיף המעניק לה שיקול דעת מלא לדחות כל הצעה, ועל כן היא הייתה רשאית לדחות את הצעת העותרת.
יתר על כן, הבהיר ביהמ"ש, כי תכליתו של החוק הינה הגשמת תכליתו של ההליך המכרזי ומטרותיו, כאשר התכלית המרכזית של הליך מכרזי הינה שימוש יעיל בכספי הציבור על ידי הגדלת התחרות. לפיכך, מצא ביהמ"ש כי החלטת ועדת המכרזים עומדת עם תכליתו של החוק לפיה אין בהצעה יחידה כדי להגשים את מטרות המכרז.
כמו כן, ציין ביהמ"ש, כי ההלכה היא שככלל יש להימנע מביטול מכרז אם התוצאה תהיה פרסום מכרז אחר. הסיבה שניתנה לכך בפסיקה היא כי הדבר עלול לפגוע באינטרס ההסתמכות של המציעים במכרז, ליצור פתח לשחיתות וכי המשמעות היא מתן הזדמנות לבעלי ההצעות הפחות טובות לשפר את הצעותיהם.
יחד עם זאת, ביהמ"ש מצא כי במקרה דנן החלטת וועדת המכרזים עומדת בשיקולים שניתנו בפסיקה. הוועדה החליטה שלא לפרסם את המכרז מחדש כמות שהוא, אלא בחרה לפרסם שלושה מכרזים במקומו, פעולה שיכולה לחסוך עלויות ולצמצם את ההוצאות מכספי הציבור. כמו כן, בהתחשב בעובדה שמדובר בהצעה יחידה, דווקא קבלתה עלולה ליצור פתח לשחיתות או לאי סדרים. גם השיקול האחרון לא מתקיים נוכח העובדה כי מדובר בהצעה יחידה בה לא ניתנה כל הנחה, על כן לא נראה כי פרסום הצעה זו נותן בידי מציעים אחרים כלי לשיפור הצעתם.
בנוסף, ביהמ"ש קבע כי למרות שבפסיקה נקבע כי על הוועדה לבחון את הסייגים, אולם אין בעובדה שההצעה היחידה עומדת בסייגים לבדה לגרוע משיקול הדעת שניתן לוועדה, וכי יש לאפשר לה שיקול דעת לבחון את נסיבותיו של המקרה בשים לב להוראות המכרז ולתוצאות הצפויות של ביטול המכרז, תוך הפעלת סמכותה בתום לב ובהגינות, וכך פעלה הוועדה במקרה דנן.
סיכום
לאור האמור, ביהמ"ש דחה את העתירה וקבע כי החלטת ועדת המכרזים לדחות את הצעת העותרת ולבטל את המכרז הייתה תקינה וניתנה על פי שיקולים ענייניים ובהתאם לחוק.
עת"מ (ב״ש) 27286-01-18 אחים פתחי חברה לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית אל קסום, פס״ד מיום 18/03/18
